Из материалов научно-практической конференции «Проблемы внедрения альтернативных способов урегулирования споров в деятельности органов исполнительной власти и судов», Международной научно-практической конференции «Сибирь: Европа и Азия – диалог о медиации»
Архипкина А. С.,
к.э.н., доцент кафедры конституционного права Юридического института ИГУ, медиатор, председатель правления НП «Байкальская лига медиаторов»
ПРОБЛЕМЫ ВНЕДРЕНИЯ МЕДИАЦИИ В РОССИИ
НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ
1 января 2011 года вступил в силу ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Принятие данного закона дало мощный импульс развитию медиации в нашей стране, началу формирования нового правового института и становлению нового профессионального сообщества. Вместе с тем, необходимо отметить, что медиация до сих пор не стала привычным и традиционным способом разрешения и урегулирования правовых споров. Практика использования процедуры медиации в целом по стране ничтожно мала. О сущности и значении процедуры медиации, ее преимуществах перед другими способами разрешения конфликтов информирована лишь небольшая часть населения. Многие граждане, должностные лица не знают значения термина «медиация». Сложившаяся ситуация связана с рядом объективных и субъективных факторов, некоторые из которых предлагается рассмотреть далее.
1. Низкая осведомленность общества о процедуре медиации.
Не исследуя вопрос о роли СМИ в формировании новых общественных институтов, необходимо отметить, что публикации о медиации в популярных средствах массовой информации достаточно редки. Практически не освещаются данные вопросы на телевидении и радио. Таким образом, основные источники информирования широких слоев населения не использованы в качестве такого механизма.
Также необходимо отметить, что низка информационная ценность и самого закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», поскольку не дает полного представления о специфике данной процедуры. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона используются следующие основные понятия:
процедура медиации – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения;
медиатор, медиаторы – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
Представляется, что приведенные определения в недостаточной степени отражают специфику медиации. Анализ норм федерального закона позволяет выделить следующие признаки медиации: 1) медиация представляет собой процедуру; 2) является альтернативной; 3) требует для ее проведения привлечения третьего независимого лица в качестве посредника для содействия сторонам в выработке взаимоприемлемого решения. К сожалению, дальнейший анализ закона не позволяяет дать подробной характеристики названных признаков.
Так, говоря о первом признаке, необходимо отметить, что любая процедура представляет собой последовательный порядок совершения определенных действий, а юридическая процедура – последовательный порядок совершения определенных юридидически значимых действий. Представляется, что медиация относится к юридическим процедурам, но вместе с тем почему-то не получает своей детализации в нормативно-правовом акте, который, по сути, призван ее урегулировать. Безусловно, в законе говорится об определенных элементах процедуры, так, в частности, указывается на необходимость заключения соглашения о применении процедуры медиации (соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением); соглашения о проведении процедуры медиации (соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами); возможности заключения медиативного соглашения (соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме) или соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям. Закон устанавливает максимальные сроки проведения процедуры, а также основные принципы ее проведения, однако в законе ничего не говорится о самом содержании процедуры, о последовательности действий, о так называемых фазах процедуры медиации, которые выделяются в теории. В статье 11 указывается, что порядок проведения процедуры медиации устанавливается организацией, обеспечивающей проведение процедуры медиации. Однако процедура медиации может осуществляться медиаторами, не входящими в состав подобных организаций.
Второй признак – альтернативный характер процедуры медиации – имеет первостепенное значение, поскольку отражен в названии закона. И здесь возникает вопрос о толковании слова альтернативность. В русском языке слово альтернативность имеет два основных значения: 1) необходимость выбора одного из двух (или нескольких) возможных решений, 2) противопоставление другому и его исключение. В связи с этим, чему альтернативой является медиация? Практика внедрения медиации в зарубежных странах, и в нашей стране рассматривает медиацию в качестве альтернативы судебному рассмотрению дела. Однако применение процедуры медиации по спору не исключает возможности дальнейшей передачи спора на рассмотрение суда. Таким образом, альтернативность имеет значение только на первоначальном этапе решения вопроса о том, каким именно образом стороны желают разрешить спор: обратиться сразу за судебной защитой своего права или использовать возможность применения процедуры медиации. И здесь представляется нецелесообразным сужать альтернативный характер медиации, поскольку зачастую стороны имеют возможность защиты своих интересов не только в судебном порядке, но и в административном. Таким образом, медиация может выступать в качестве альтернативы не только судебному рассмотрению спора, но и административному (так, например, мы можем обжаловать действия лечашего врача главному врачу, или обратиться в суд, или использовать процедуру медиации. Причем, выбор нами первоначально медиации не исключает возможности дальнейшего обжалования в судебном или административном порядке, тогда как в случае выбора первоначально судебного разрешения спора, после вынесения судебного решения, мы уже не можем использовать процедуру медиации по данному вопросу). Следовательно, медиация выступает в качестве дополнительного способа к традиционной системе способов защиты своих прав.
Третий признак – участие третьего физического лица (или третьей стороны), привлекаемого сторонами в качестве посредника для содействия в выработке решения на основе взаимоприемлемого решения. Закон предъявляет определенные требования к данной категории специалистов, в частности, это возраст, отсутствие судимости, полная дееспособность и др. Но в законе не указывается, за счет каких приемов и способов медиатор урегулирует спор. Все, что в законе относится к деятельности и полномочиям медиатора, касается преимущественно ограничений в его деятельности: так, в ст.11 закреплено, что медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора; ст.15 устанавливает, что медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.
Возникает логичный вопрос: при помощи чего медиатору удастся урегулировать спор, если он не может оказывать юридическую, консультационную или иную помощь, не вправе вносить предложения об урегулировании спора? На первый взгляд, ответ содержится в ст. 15, предусматривающей, что медиатор должен пройти необходимое обучение по программе дополнительного профессионального образования (следовательно, он должен обладать какими-то специальными знаниями для урегулирования спора), однако это требование предъявляется только к медиаторам, осуществляющим свою деятельность, а процедуру медиации могут проводить также медиаторы, осуществляющие свою деятельность на непрофессиональной основе. Представляется, что в законе в недостаточной степени отражены полномочия медиатора, его правовой статус.
В целом, соотнеся сущность процедуры медиации и ее правовое закрепление, можно сделать вывод о том, что в законодательстве была утрачена такая важная черта процедуры, как ее переговорный характер. То есть, по своей сущности, процедура медиации является переговорами с участием третьего лица. В связи с этим, представляется возможным дополнить дефиницию, данную законодательством, и сформулировать ее следующим образом: процедура медиации – способ урегулирования споров, представляющий собой переговоры между сторонами при содействии медиатора, на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
2. Преимущества процедуры медиации
Предлагая медиацию в качестве альтернативы другим способам защиты своих прав, важно формулировать ее преимущества перед другими. На сегодняшний день медиаторами предлагается несколько аргументов в пользу медиации: 1) время; 2) деньги; 3) возможность принятия решения самостоятельно, с возможностью максимального учета интересов обеих сторон.
Рассмотрим каждый из этих аргументов подробнее. Первое – время. В соответствии со ст. 13 сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней.
В исключительных случаях, в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов, срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора. Срок проведения процедуры медиации не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней. В соответствии с ГПК срок судебного разбирательства по делу составляет не более двух месяцев. Таким образом, с точки зрения законодательного закрепления, преимущество не является очевидным, тогда как практики знают, что судебные разбирательства нередко затягиваются, а для успешного проведения процедуры медиации достаточно двух-трех встреч по два-три часа.
Второе – деньги. Считается, что процедура медиации позволяет существенно снизить расходы, связанные с урегулированием спора. Статья 10 анализируемого Федерального закона закрепляет:
1. Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором, медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – на платной основе.
2. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином. Средняя стоимость часа процедуры медиации – 1000 рублей. Эта сумма существенно превышает устанавливаемые законодательством размеры государственной пошлины.
Таким образом, основные величины расходов складываются не в пользу процедуры медиации. Вместе с тем, в процедуре медиации граждане представляют свои интересы самостоятельно, тогда как в суде зачастую интересы защищают через представителя, обладающего специальными юридическими знаниями, что неизбежно влечет увеличение расходов. Дополнительные судебные расходы могут быть связаны с проведением экспертиз, оформлением документов и т. д.
Третье – возможность самостоятельного принятия решения по спору. Этот аргумент не является определяющим. Весомым он становится тогда, когда сторонам важно сохранить существующие отношения, либо предлагаемое законодателем решение спора не устраивает ни одну из сторон.
Кроме того, одним из преимуществ процедуры медиации называется конфиденциальность процедуры (в противовес принципу гласности судебного разбирательства). Статья 5 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» закрепляет:
1. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.
2. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.
3. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:
1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;
2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;
3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;
4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.
4. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.
Однако на сегодняшний день в организации, обеспечивающие проведение процедуры медиации, нередко поступают запросы от судей с требованием предоставить информацию по спорам, ставших предметом урегулирования посредством применения процедуры медиации по ходатайству одной из сторон. Суд пользуется предоставленным ему ГПК правом истребовать необходимые доказательства, считая, что норма ГПК в данном случае будет специальной по отношению к нормам ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Думается, что этот вопрос является дискуссионным, поскольку, применяя системное толкование норм права, мы можем сделать вывод о том, что суд не имеет право истребовать подобного рода информацию, так как в ст. 69 ГПК предусматривается свидетельский иммунитет медиатора в качестве одной из гарантий конфиденциальности процедуры медиации. Таким образом, суд может истребовать доказательства только по ходатайству обеих сторон. Если же согласие одной из сторон отсутствует, организация, обеспечивающая проведение процедуры медиации, может воздержаться от предоставления каких-либо материалов.
3. Контроль за деятельностью медиатора.
В соответствии с законодательством, контроль за деятельностью медиаторов осуществляют создаваемые саморегулируемые организации медиаторов. Необходимо отметить, что, несмотря на то, что сегодня в России уже создано несколько саморегулируемых организаций, они не могут эффективно осуществлять деятельность по контролю. Связано это, прежде всего с тем, что законодатель предъявляет достаточно жесткие требования к численности членов саморегулируемой организации, и, следовательно, саморегулируемая организация в сегодняшних условиях вынуждена «держаться» за каждого своего члена, поскольку в ином случае будет сама исключена из реестра саморегулируемых организаций. Кроме того, членство медиаторов в саморегулируемых организациях не является обязательным. Таким образом в настоящее время отсутствуют адекватные механизмы контроля за профессиональной деятельностью медиаторов, что, как представляется, не способствует формированию доверия к самой процедуре медиации у граждан.
Высоко оценивая потенциал медиации в урегулировании различного рода правовых споров, следует отметить необходимость проведения широкой разъяснительной работы как с гражданами, так и с государственными и муниципальными служащими, создания эффективных механизмов контроля за деятельностью медиаторов, решения проблемы взаимодействия государственных и муниципальных органов с организациями, обеспечивающими проведение процедуры медиации, и медиаторами.
Эффективным инструментом внедрения медиации на современном этапе может стать социальное проектирование, поскольку позволяет решать несколько задач: информирование населения, должностных лиц, возможность получения опыта участия в процедурах физическими и юридическим лицами бесплатно, установление контроля за деятельностью медиатора и качеством проведенных процедур (осуществляется грантодателем). С 2010 года в Иркутской области внедряется концепция социальной медиации, одним из разработчиков которой является Иркутский центр медиации. Социальная медиация – это проведение бесплатных для сторон, субсидируемых за счет государственного бюджета и иных источников процедур медиации для несовершеннолетних и семей, находящихся в социально опасном положении или трудной жизненной ситуации с целью профилактики сиротства, безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.
Социальная (субсидируемая) медиация включает проведение процедур семейной, восстановительной, школьной медиации.
Социальная (субсидируемая) медиация проводится в случае, если одной из сторон конфликта является ребенок или спор затрагивает его интересы. Социальная медиация не может применяться для урегулирования споров, вытекающих из уголовных правоотношений.
Инициатором проведения процедуры медиации может выступить любое лицо, заинтересованное в конструктивном разрешении возникшего конфликта: непосредственно участники конфликта, родственники, должностные лица (Уполномоченный по правам человека в Иркутской области, Уполномоченный по правам ребенка в Иркутской области), представители государственных органов и органов местного самоуправления (органов опеки и попечительства, комиссий по делам несовершеннолетних и защите их прав и др.), администрация и учителя общеобразовательных учреждений, администрация и сотрудники социальных учреждений и др.
Осуществлять проведение процедур социальной субсидируемой медиации могут медиаторы, осуществляющие свои деятельность на профессиональной основе: лица, достигшие возраста 25 лет, дееспособные, не имеющие судимости, прошедшие обучение по программе повышения квалификации «Медиация. Базовый курс».
Эффективность проведения процедур медиации в рамках программы «Точка опоры» отражена в отчетах и мониторинге, проводимом АНО «Иркутский межрегиональный центр образовательных и медиационных технологий», а также озвучена в рамках различных научно-практических конференций, в том числе научно-практической конференции «Медиативный подход в работе с несовершеннолетними и семьями, находящимися в социально опасном положении или трудной жизненной ситуации», состоявшейся 6 декабря 2013 года в Законодательном собрании Иркутской области.
В настоящее время Иркутский центр медиации реализует проект «Каждому – равные возможности в защите своих прав: кабинет медиатора», при реализации которого используются средства государственной поддержки (грант) в соответствии с распоряжением Президента Российской Федерации от 29.03.2013 № 115. В рамках проекта осуществляется обучение государственных и муниципальных служащих по программе повышения квалификации «Введение в медиацию», предполагающей изучение не только формального закрепления процедуры медиации в законодательстве РФ, но и ее сущности, основ, инструментов, применяемых при ее проведении. Кроме того, осуществляется подготовка медиаторов, осуществляющих свою деятельность на профессиональной основе. Обучение является бесплатным. Преимущественным правом пользуются жители отдаленных территорий Иркутской области, Республики Бурятия, Забайкальского края. Таким образом, предлагается решить проблему кадровой обеспеченности, поскольку обращение к процедуре медиации в отдаленных территориях затруднительно ввиду отсутствия специалистов. Жители трех названных регионов получают возможность обращения к медиаторам, участвующим в реализации проекта, бесплатно. Процедуры проводятся по спорам, вытекающим из гражданских, в том числе предпринимательских, семейных, трудовых споров, для урегулирования школьных и межнациональных конфликтов.
В заключение хотелось бы отметить, что говорить о целесообразности применения процедуры медиации по тем или иным категориям дел, ее эффективности и пользе для общества и государства мы сможем только после внедрения более широкой практики ее использования.